El derecho disciplinario en la contratación estatal: La falta disciplinaria en la contratación estatal en Colombia

Abstract

En el liberalismo clásico la contratación pública era un instrumento del Estado que se utilizaba para adquirir y ofrecer bienes y servicios, por lo que para esa época esta se realizaba según lo dispuesto en el Código Civil. Sin embargo, con el intervencionismo estatal, el servicio público cobró aún más fuerza y con la expedición de la Ley 167 de 1941 Código de lo Contencioso Administrativo se hizo referencia por primera vez a la contratación por parte del Estado, asimismo, se ordenó la incorporación de las cláusulas de caducidad a los contratos de prestación de servicios, suministros y de empréstito. Posteriormente se expidieron el Decreto Ley 150 de 1976, la Ley 19 de 1982 y en desarrollo de la misma se profirió el Decreto 222 de 1983, con el cual se acentuó la figura de la caducidad administrativa, pero fue en la Constitución de 1991 que se concibió la contratación estatal para cumplir con los fines del Estado Social de Derecho. En esa medida, las actividades que ejercen los funcionarios públicos se encuentran reguladas por el aparato disciplinario. Bajo este contexto surgió entonces la Ley 80 de 1993, conocida como el Estatuto de la Contratación Pública, que fue reformada parcialmente por las leyes 1150 de 2007, 1474 de 2011, 1778 de 2016 y 1882 de 2018. Ahora bien, la implementación de la Ley 200 de 1995 buscó reformar la normatividad disciplinaria en Colombia con miras a unificar el régimen de faltas, sanciones y procedimientos que regularían y corregirían las actuaciones que se ejercen en la función pública del Estado, sin embargo estos esfuerzos no fueron suficientes en la medida en que si bien se trataba de sancionar las conductas reprochables, en muchos casos las sanciones tendían a ser ineficaces. En dicha normatividad no se contemplaba un régimen especial para los particulares que ejercían funciones públicas, pues aunque estos se señalaban como destinatarios de la ley disciplinaria no se hacía referencia a sus obligaciones y prohibiciones. A raíz de ello se profirió la Ley 734 de 2002 con miras a subsanar y complementar las falencias de la Ley 200 de 1995, pero aún se consideraba que existían vacíos que no permitían la concreción de la potestad disciplinaria, entonces se expidió la Ley 1474 de 2011 con la cual se dictaron normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. A su turno se expidió la Ley 1952 de 2019, denominada Código General Disciplinario, con la cual se derogó la Ley 734 de 2002, los artículos 3, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y 132 de la Ley 1474 de 2011 y los numerales 21, 22, 23 y 24 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000; en lo que tiene que ver con los regímenes especiales estos conservaron su vigencia, empero, es importante aclarar que en lo correspondiente al tópico sustancial dicha ley entrará en vigencia en el mes de mayo de la misma anualidad, y en lo que referente a la parte procedimental, entrará en vigencia 18 meses después de su promulgación. Teniendo en cuenta la reciente expedición de la ley arriba mencionada, no ha existido hasta el momento pronunciamiento alguno por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado acerca de dicha normatividad, aun así, es importante para este estudio relatar a groso modo las innovaciones que trajo consigo el Código General Disciplinario, siendo estas acotaciones pertinentes. Dicho código replanteó los principios del derecho disciplinario introduciendo la especialidad y la subsidiariedad en la adecuación típica; para ello, inicia con el reconocimiento de la dignidad humana, pues si bien la función pública ha de ser ejercida bajo el rigor de los principios y las normas que la describen y regulan, lo cierto es que su reconocimiento es inherente al ser humano, debido a esto es obligatorio para el Estado, que ejerce la potestad disciplinaria a través de sus agentes, garantizar a quien intervenga en la actuación disciplinaria un trato digno. También se hace claridad allí de que la sanción disciplinaria es de carácter preventivo y correctivo con el propósito de concretar la finalidad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales para el adecuado ejercicio de la función pública, y que cuando se desconocen dichos principios se configura la afectación sustancial. En lo que atiene a la culpabilidad, se definió el dolo cuando el sujeto disciplinable conoce los hechos constitutivos como falta disciplinaria, sabe de su ilicitud (elemento cognoscitivo) y aun así desea su realización (elemento volitivo), y la culpa, por otra parte, según la definición contenida en el ámbito penal, se da cuando hay infracción al deber objetivo de cuidado, cuando debió haberse previsto por previsible (inconsciente) o habiéndola previsto confió en poder evitarla (consciente). Igualmente, se retomó el concepto de prescripción e interrupción de la acción disciplinaria, se eliminó la caducidad, se indicó que las faltas de ejecución instantánea, para la prescripción, los cinco años se cuentan a partir de su consumación, en lo que tiene que ver con las de ejecución o de carácter permanente, se contabilizará desde el momento de la realización del último acto y las de carácter omisivo se contabilizan desde el momento en que haya cesado el deber de actuar; dichos términos se encuentran sujetos a lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Colombia, también indica que el término en primera instancia es de cinco años y la segunda es de dos años. Tratándose de los particulares, su responsabilidad disciplinaria implica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflictos de intereses y otras faltas imputables a ellos. En cuanto a las faltas disciplinarias consideradas gravísimas, se trató de incluir una amplia clasificación, agrupándolas de la siguiente forma: faltas asociadas con el incumplimiento al Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; las referentes a derechos de importancia mayúscula, entre esos la libertad; unas que guardan relación con el régimen penitenciario, con la intervención en política, con la contratación estatal, la ética pública, con la hacienda pública, con la acción de repetición, con los funcionarios públicos, y entre otras, aquellas en las que podrían verse involucrados el personal que labora en instancias judiciales.