Protección de los derechos del consumidor frente a la publicidad engañosa por el uso de herramientas tecnológicas de modificación de imagen en Colombia

Abstract

La Ley 1480 de 2011 establece el régimen de protección de los derechos de los consumidores en Colombia. En un capítulo único fija parámetros de protección por publicidad engañosa y en el artículo 5, numerales 12 y 13, define la publicidad y la publicidad engañosa; lo anterior deja claro que la publicidad engañosa es todo mensaje dirigido al consumidor que no corresponda con la realidad, lo que ocasiona confusión, error o engaño en el consumir, a pesar del esfuerzo que se hace para la creación de una conciencia en el empresario frente a la protección del consumidor Queda por fuera un criterio significativo y actual que es la modificación de la imagen de una figura humana que aparece en las pautas publicitarias, las cuales buscan que el bien o servicio ofertado al consumidor sea más atractivo. Se puede inferir que la información ofrecida no es solo de características del producto, sino del entorno en que se publicita este, tiene fuerza vinculante y, por lo tanto, es fuente de obligaciones. Al respecto, conviene decir que el Estatuto del Consumidor no regula la publicidad engañosa por herramientas tecnológicas de modificación de imagen, lo que constituye un vacío legislativo en relación con otros países como la República de Argentina que ya reglamentó este punto a través de la Ley 3960 de 2011, derogada por la Ley 4827 de 2014 que amplía el margen de protección. Por lo anterior, surge la siguiente pregunta de investigación: ¿qué factores determinan la eficacia al momento de resguardar los derechos de los consumidores en relación con la publicidad engañosa por el uso de herramientas tecnológicas de modificación de imagen al publicitar un producto en Colombia? Para dar solución al interrogante, este trabajo se basa en un enfoque cualitativo de investigación, el cual pretende hacer un estudio descriptivo social para explicar y comprender los hechos que llevan a la existencia de la publicidad engañosa por modificación de imagen con programas tecnológicos, lo anterior bajo el estudio normativo de la Ley 1480 de 2011 en el que se analiza y estudia la protección de los derechos de los consumidores, teniendo por línea el derecho de consumo perteneciente a la órbita del derecho privado. Es por ello que se toma el método de investigación de la hermenéutica crítica de Hans Georg Gadamer. Consiste en que la interpretación es una sola entre la función cognitiva y la normativa sobre la cual el proceso de comprender se basa, ello en relación con lo que se pretende de un texto especifico. Existe un carácter ontológico de interpretación que es la fusión de horizontes para ganar la comprensión, esto es, se trata de un modelo de relación de la hermenéutica jurídica del pasado y presente que busca adecuar la ley en la praxis actual para un caso concreto. Asimismo, Gadamer (1993, p. 329) precisa que captar la intención del texto, lo que este quiere comunicar, es lo único relevante. El autor da a entender que el texto posibilita el ser interpretado varias veces y por esto puede que sea excesiva; también habla sobre la compresión de la interpretación del texto y expone que siempre quien escribe es consciente de la problemática alrededor de la interpretación, por lo que plasmará el mensaje de manera clara para que el destinatario pueda entenderlo correctamente (Gadamer, 1993, p. 332). Se propone que al escribir debe hacerse con las palabras precisas que se acompañen de énfasis y gestos, los cuales le permitan al lector acceder al diálogo vivo mediante la afirmación y la réplica. La técnica de investigación utilizada es la revisión documental de jurisprudencia, doctrina y normatividad nacional y foránea relacionada con el tema objeto de investigación, ello con el fin de realizar un análisis de derecho comparado; además, se utiliza la técnica de conversación con expertos y, al mismo tiempo, se analizan las resoluciones y bases de dados estadísticas de la Superintendencia de Industria y Comercio, de contenido informativo sobre la presencia de publicidad engañosa en Colombia. Por lo expuesto, en el primer capítulo se llevará a cabo una reseña histórica de la protección a los derechos de los consumidores en el país. Para ello, se desarrollan y abordan los conceptos en materia de publicidad engañosa, el derecho de los consumidores y la protección del consumidor bajo la Ley 1480 de 2011. En el segundo capítulo se lleva a cabo una reconstrucción del panorama de la investigación, es decir, se establece un estado del arte y se explicitan los referentes teóricos. Finalmente, en el tercer capítulo se evidencian los vacíos jurídicos de la Ley 1480 de 2011 en relación con la protección de los derechos de los consumidores por publicidad engañosa, lo anterior por el uso de herramientas tecnológicas de modificación de imagen en Colombia. Asimismo, se realiza un estudio de derecho comparado con los países que ya cuentan con una regulación en el tema materia de investigación. Conviene subrayar que en la legislación colombiana existe una omisión legislativa relativa frente los derechos de los consumidores y todo lo que implica la protección de los mismos, la Corte Constitucional ha dado importancia a este tema y lo define en términos de los casos donde se da un desarrollo normativo vigente; no obstante, no se lo considera perfecto en tanto no incluye de forma explícita algún ingrediente que resulta necesario al abordar legislativamente determinada materia. Frente a lo anterior, cabe señalar que en casos de ese tipo es viable considerar las posibles omisiones relativas, pues se establece claramente un precepto legal en el cual es posible encontrar apoyo, por lo que es posible concluir en torno a la exequibilidad en relación con otros textos de carácter superior, de los cuales surge el deber que cumple el legislador (Corte Constitucional, 2009). Además de lo anterior, Prieto (1981, p. 207) señala que el objetivo de los comentarios respecto a la jurisprudencia no versa sobre la validez o invalidez de las normas, sino sobre el comportamiento que han de tener los tribunales en general. Lo anterior resulta claro si se considera que la aplicación de las normas no tiene una relación de dependencia con la interpretación que los jueces dan de las mismas. La validez de una norma tiene lugar siempre que considere los requisitos formales y materiales que se exigen para que se dé la creación de las normas jurídicas. En lo que se refiere a la seguridad jurídica, cabe mencionar que corresponde a un principio que resulta ampliamente conocido en el mundo del derecho, pues se relaciona con la amplitud en términos de certeza que se tiene sobre lo previsto como prohibido o permitido por el poder público (López, 2011, p. 123). Sin duda alguna, se está frente a una inseguridad jurídica siempre que se habla de la protección de los consumidores frente a la publicidad engañosa por herramientas tecnológicas de modificación de imagen en Colombia, ello al no contar con la certeza de una permanencia de la situación jurídica en la sociedad, la cual debe garantizar el Estado. La ley debe protegerlos y esa protección solo puede cambiar bajo los procedimientos legales establecidos y comunicados. Además de lo anterior, en el tercer capítulo se realiza una validación de la hipótesis y se da una posible solución al problema de vacíos en la Ley 1480 de 2011 frente a la protección de los derechos de los consumidores por publicidad engañosa en Colombia; lo anterior, se desarrolla desde un enfoque investigativo partiendo de la normatividad, la jurisprudencia y el derecho comparado. La finalidad de esta monografía es examinar de forma detallada los factores que impiden la protección de los derechos de los consumidores en Colombia por publicidad engañosa con herramientas tecnológicas de modificación de imagen.