Control judicial dialéctico del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios mediante el cual los miembros de la fuerza pública son retirados del servicio activo

Abstract

Tomando en consideración el sistema de promoción de la Fuerza Pública en Colombia, conformado por los parámetros legales contemplados en las Leyes 1790 y 1799 de 2000, las directivas internas y las disposiciones de la justicia castrense , esta investigación analiza el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, denominado “llamamiento a calificar servicios”, y como objeto de estudio, tomó la posibilidad de ascenso del grado de mayor del Ejército Nacional a teniente coronel en la misma institución.

El llamamiento a calificar servicios que interesa a esta investigación, es aquel que se produce después de que los oficiales han cumplido los requisitos establecidos en la ley para ascender al siguiente grado, no obstante, son retirados sin que en el acto administrativo se encuentre motivación alguna, situación que le dificulta, al funcionario retirado, acudir al control judicial del acto en cuestión.

Mediante el estudio de las normas de adscripción o criterios interpretativos en materia constitucional, emanados de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CT-IDH), se establece la relación simétrica o antagónica de los principios derivados de las líneas jurisprudenciales de los órganos jurisdiccionales internos y el juez interamericano y de esta forma se concluye, que la motivación de los actos administrativos constituye un deber del Estado en garantía del debido proceso, específicamente en su concepción del derecho de defensa. Para obtener las normas de adscripción referidas, esta tesis doctoral utiliza la metodología de líneas jurisprudenciales y redes dialógicas institucionales jurídicas representadas en una matriz horizontal y vertical, lo cual permite visualizar el acogimiento o distanciamiento de cada una, y el diálogo que existe entre las Cortes y el Sistema Interamericano sobre este tema.

Después de establecer que la motivación del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios debe ser expresa, pues forma parte de las obligaciones internacionales del Estado en materia de garantía y protección de los derechos humanos, en esta disertación se propone cambiar la causal tradicionalmente empleada para controlar judicialmente este tipo de actos administrativos, cual es la de desviación de poder y en su lugar acudir a la causal de nulidad por desconocimiento de las normas en que debía fundarse . Lo anterior fundamentado en que la falta de motivación del acto administrativo configura un vicio formal, no meramente material, que compele al juez a analizar la legalidad de la medida adoptada, realizando un juicio dialéctico administrativo que le permita ser guardián de la Constitución y la Convención Americana, al tiempo que evalúa el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios no como una decisión aislada, sino como un acto complejo impropio per se, conformado por las decisiones que le anteceden, a las cuales, por regla general, no tiene acceso el militar.

Para desarrollar la investigación, esta tesis se divide en tres capítulos; el primero aborda un objetivo descriptivo-analítico a través del cual se busca identificar y comprender el sistema de ascenso del Ejército Nacional, del grado de Mayor al de Teniente Coronel. El segundo, contentivo de un objetivo de carácter hermenéutico-comparativo, busca determinar en los organismos jurisdiccionales colombianos y en el interamericano, las normas adscritas relacionadas con la motivación del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios. Finalmente, el tercer capítulo, en el marco de un objetivo argumentativo-propositivo, presenta una nueva forma de control judicial para el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, que en esta disertación se denomina control judicial dialéctico administrativo, el cual representa la facultad del juez administrativo para mediar entre la discrecionalidad de la administración pública cuando decide retirar a un integrante de la Fuerza Pública que cumple con los requisitos objetivos para su ascenso, y la motivación de dicho acto, sin que la una excluya a la otra, esto es, el juez limita la motivación dada en la ley en el trámite administrativo, pero la mantiene en la decisión de ascender o retirar del servicio activo al servidor público.