El contrato de maternidad subrogada en Colombia: La licitud del objeto como protección a los derechos del niño

Abstract

Dentro de los principios que se integran dentro de la Constitución Política de 1991 se puede inferir una garantía con respecto a los derechos fundamentales (art. 2º) y unos mecanismos que sirven para la afectiva protección de los mismos, como lo es: la Tutela (art. 86º), la acción popular y de grupo (art. 88º) que se integran dentro de las acciones constitucionales junto con la acción de cumplimiento (art. 87º) y la acción de inconstitucionalidad (art. 241º). Más allá de construir un sistema de derechos es su respectiva implementación que se da a través de la ley, bajo los lineamientos de la misma Carta Política. Así, el derecho a conformar una familia (art. 42°) a través de vínculos naturales o jurídicos es una clara muestra de lo que se observa dentro de la presente investigación (Constitución Política, 1991). Conforme a lo previo, las familias son producto de vínculos naturales o jurídicos y esto identifica que la concepción no se da en todos los momentos de forma natural, sino que se puede presentar de forma artificial. En la actualidad no es necesaria la existencia de la pareja heterosexual para la conformación de una familia, aspectos como la Fecundación In Vitro o la adopción conllevan a la formación de un hogar. Por estas razones el aspecto de la maternidad subrogada también se presenta como un medio de generar un lazo que pueda representar todos los derechos y garantías del niño; sólo que con una amplia dificultad: la falta de normatividad que regule la misma para hacer de esta un medio factible dentro del Estado colombiano. Si bien, existe un derecho a la conformación de la familia, la garantía no es tan amplia por no considerar las nuevas formas de conllevar a su creación. El principal problema de esta tendencia es que no está normativizada en ninguna modalidad, por lo cual no se puede presumir de legal o ilegal sus actuaciones, si bien la Corte Constitucional reguló algunos aspectos, otorgando la primacía de los derechos del niño, no se llegó a establecer un margen de legalidad; ahora bien el alquiler de vientre es sólo una especie dentro del género de la figura de la subrogación que tiene como característica particular la contraprestación de índole económica que se da a la mujer que gesta el recién nacido. La Corte Constitucional, bajo la sentencia T-968/09 determinó como legal esta figura pero no sus alcances y límites dentro del Estado Social de Derecho, aspecto que por Constitución Política de 1991 esta otorgado al Congreso de la República. En sumatoria, se entiende que el vacío legal existente en esta categoría de contrato (maternidad subrogada) permite una práctica al azar en materia contractual y se pueden evidenciar varios puntos que conllevan a una problemática per se: (a) la aplicación efectiva del contrato; (b) la actividad lucrativa entre las partes; (c) la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; (d) los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley. Con esto se entiende que la aplicación de la maternidad subrogada es una modalidad permitida pero no regulada por la ley y que esto conlleva a una aplicación indebida de este método de embarazo. En resumen: el vacío legal existente en materia de maternidad subrogada permite una práctica con pocos instrumentos jurídicos; esto no entiende, por otro lado los derechos que poseen los menores de edad dentro del cual se encuentra el poseer una familia y no ser separado de la misma, derechos que pueden ser afectados por la no regulación de esta actividad que se ha ido estableciendo y es ejercida de forma clandestina y consuetudinario; una vez entendido esto se abre la formulación de la pregunta de la siguiente forma: ¿Es el contrato de maternidad subrogada un medio legitimo para constituir una familia en Colombia a partir de la Constitución Política de 1991? Como hipótesis se plantea que este contrato, según el proyecto de ley 070 de 2018, constituyen una vulneración a los derechos del menor y los derechos de la mujer por considerarlos objetos de consumo y establecerlos dentro del marco de mercantilización; no obstante, los derechos de los menores no son vulnerados a través de esta modalidad contractual todavía que a través de este medio se le otorga el derecho de tener una familia, circulo en el cual se le garantizan la armonía, el amor, la comprensión y demás derechos para el desarrollo íntegro del menor. Es por ello que la subrogación o maternidad asistida que se origina a través del contrato de alquiler de vientre no constituye una vulneración al niño y se puede relacionar con una derivación del derecho de familia como medio garantista. Objetivo general: determinar que la modalidad contractual de la maternidad subrogada no constituye una vulneración a los derechos del menor por considerarlo un objeto de consumo sino que, contrario sensu, constituye una garantía del derecho de tener una familia y no ser separado de ella. La metodología investigativa que se realiza en el siguiente trabajo es de tipo hermenéutico, toda vez que analiza varias fuentes para aterrizar el problema y centrar la investigación; así, conforme a lo preliminar el documento expuesto tendrá un orden, el cual será el siguiente: Capítulo 1º: Naturaleza del contrato de maternidad subrogada: dentro del cual se analiza dentro de cual categoría puede ser adecuado la modalidad contractual que se genera por el alquiler del vientre y se realiza un marco comparativo entre Mexico y Argentina en lo relacionado con la regulación de la maternidad subrogada; a su vez se observara si este contrato es válido o invalido por los elementos esenciales. Capitulo 2º: La costumbre y los derechos del menor como enfoques de la necesidad de regular la maternidad asistida; dentro de este se analizara el fenómeno que se da sobre el alquiler de vientre a través de la costumbre como fuente de derecho a través del tipo consuetudinario Prater legem que involucra lo relacionado con la falta de norma que regula este modalidad contractual; en segundo lugar se analizara la consistencia de los derechos del menor para determinar si se encuadra una vulneración a los mismos o no por la maternidad asistida. Capitulo 3º: Constitucionalismo y maternidad subrogada: este apartado dedicará su estudio a la maternidad subrogada desde las perspectivas del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho privado, buscando establecer que la maternidad asistida configura la primacía de los derechos del menor sobre los demás y se relaciona más con el derecho de familia por permitir al menor garantizarle este derecho.