La trasigibilidad en actos administrativos contractuales como garantía de seguridad jurídica del arbitraje estatal.

Abstract

Colombia como un Estado social de derecho, desde la Constitución política de 1991 habilitó a los árbitros para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determinara la ley. Esto quiere decir que en la actualidad los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia y ejercer dicha función jurisdiccional. Sin embargo, el árbitro no es funcionario judicial, es decir, está habilitado por las partes por un pacto arbitral que puede ser una cláusula compromisoria o un compromiso. La función arbitral es de naturaleza heterocompositiva, y es considerada como un mecanismo alternativo de solución de conflictos. En el derecho privado, de donde nace el arbitraje, es asimilado al contrato de transacción que conlleva a que se puede hacer referencia a la transigibilidad como un requisito previo para acudir al arbitraje. Conforme a lo anterior, debe destacarse que, en los contratos celebrados con entidades públicas, el Estado tiene todas las facultades y prerrogativas para incluir estas cláusulas arbitrales. De hecho, se consagran en los pliegos tipo que son modelos de contratación estatal obligatorios en la mayoría de los casos. Siguiendo con esto, y desde el planteamiento en el que actualmente no existe una reglamentación que prohíba expresamente el conocimiento de los actos administrativos contractuales en tribunales de arbitraje, esto porque no hay una limitación constitucional y el precedente jurisprudencial prohibitivo se basa en disposiciones derogadas del estatuto de la contratación pública, se pretende abordar si la introducción del concepto de transigibilidad en los actos administrativos contractuales proferidos en uso de las facultades excepcionales de la administración, contribuiría a superar el precedente fallido frente a tribunales arbitrales.