Alcance probatorio de la entrevista forense a menores de edad víctimas de delitos sexuales

Abstract

La presente investigación evidencia que, a pesar de las diversas y severas disposiciones jurídicas establecidas desde antaño, las cuales han incluido incrementos punitivos, la eliminación y restricción de beneficios penitenciarios, mecanismos probatorios facilistas a la Fiscalía General, etc.; a efecto de prevenir y sancionar las conductas referidas a los delitos de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años del artículo 208 y los Actos sexuales con menor de catorce años, contenido en el artículo 209 del Código Penal; el abuso sexual que afecta a menores de edad, no solamente se sigue cometiendo, sino que sus denuncias han incrementado, con el agravente que, los índices de esclarecimiento de estos delitos, tienden drásticamente a la baja. A contrario sensu, los elementos detectados muestran que las disposiciones jurídicas analizadas sí han comportado un quebrantamiento y abolición de las garantías y derechos fundamentales de los acusados por esta clase de delitos. La autorización legal para la incorporación de la entrevista forense efectuada a menores de edad, como elemento material de prueba, es un fiel reflejo de lo anteriormente expuesto. Su alcance y valor probatorio no difiere de cualquier otra declaración o testimonio de referencia, no obstante, y so pretexto de la supremacía de los derechos de los menores, muchas han sido las sentencias de carácter condenatorio que se han promulgado solo con base en ella. Si bien es cierto que, una vez realizado el análisis comparativo de los protocolos internacionales y nacionales que son utilizados para la investigación de los tipos penales que nos ocupan, se determinó que el Protocolo RATAC o SATAC es el que permite mayores garantías en la claridad y recordación del testimonio del NNA; no menos cierto resulta que, en su realización se omiten factores de previsión legal y constitucional de derechos, la garantía de la contradicción y objeción de sus preguntas, y demás que afectan gravemente el debido proceso de los acusados. Debido a lo anterior fue que se consideró que se encontraban en conflicto los principios constitucionales del interés superior del menor como sujeto de especial protección constitucional junto al de legalidad y acceso efectivo a la administración de justicia en virtud de un proceso penal por afectaciones al bien jurídico tutelado de la integridad, libertad y formación sexual, frente a los del debido proceso, igualdad y presunción de inocencia que rodean a toda persona investigada o procesada. La necesidad entonces de esta investigación consistía en proponer soluciones alternativas a un fenómeno jurídico que ha sido respondido legalmente de una forma poco adecuada y, aunque jurisprudencialmente ha sido tratado, aun así las posturas han sido variadas y, por lo tanto, no son de pleno conocimiento, aceptación y/o apreciación por parte de la comunidad jurídica, integrada por los funcionarios que administran justicia, entes investigadores, Ministerio Público, defensores públicos y/o de confianza y la comunidad académica en general (Tabares y otros, 2016). En consecuencia, y como se advirtió, la solución de armonización de dicho conflicto, a nuestro parecer, siempre estuvo presente en la normativa de la Ley 906 del 2004, concretamente con su artículo 284 referido a la práctica de la prueba anticipada. A través de ella se logra que la entrevista y testimonio del menor, se cumpla en una sola fase, garantizando los principios de contradicción, con intervención de la defensa y un profesional idóneo (psicólogo) que eviten la realización de preguntas sugestivas, inductivas, confusas, etc. y garanticen el desarrollo de la declaración a profundidad. Asimismo, no se haría necesaria la práctica de prueba adicional alguna que revictimice al menor, pero sobretodo, se eliminaría el problema de considerar a la entrevista forense como prueba de mera referencia. A nuestro juicio, con lo anterior se brinda solución a los dos grandes problemas objeto de investigación: por un lado, la afectación a los derechos de los menores, que aunque requiere una protección urgente e inmediata, la misma no se está garantizando en manera alguna, debido a la alta tasa de absolución por indebido manejo probatorio (Fiscalía General de la Nación, 2016); por otra parte, los derechos de los procesados se están vulnerando, al promover procesos que no tienen el debido soporte probatorio o que, en su lugar, este no se materializa de forma adecuada dentro del desarrollo de la investigación, encontrándose casos como que, por ejemplo, la condena se basa únicamente en pruebas de referencia, contrario a lo ordenado por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 (Marroquín, 2016) o con abierta vulneración de las garantías procesales.