De la necesidad de tipificar la administración culposa frente al patrimonio social

Abstract

Las actuales configuraciones normativas que se han establecido por el legislador, pretenden dar respuesta a especiales formas de aparición delictuales que se vienen presentado en una sociedad con interacciones cada vez más complejas, situaciones las cuales los tipos penales de vieja data resultan insuficientes para proteger bienes jurídicos en relación con determinadas formas de conducta; ejemplo de lo anterior se presenta en el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011), compendio normativo que proporcionó herramientas para luchar contra el flagelo de la corrupción, tanto en el ámbito público como privado. Es en este escenario, en donde el legislador tuvo a bien adicionar el artículo 250B al Código Penal, a través del cual rotuló determinadas conductas bajo el nomen juris de Administración Desleal; dicho tipo penal reza: “El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de está causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Como se vislumbra, este tipo penal propendió por dar la mayor protección posible al patrimonio vinculado a una sociedad y para esto, fijó su mirada en la multiplicidad de personas que pueden concurrir en la comisión de la conducta, dando cobijo a una variedad de sujetos activos cualificados. Bajo esta mirada y acudiendo a la tesis funcionalista de Jakobs, a priori podríamos decir que, a partir de la definición de los roles de administrador, socio, asesor, directivo, o empleado se configura lo que podríamos definir como la “institución societaria” lo que generaría una competencia para el sujeto, lo cual conlleva a su vez a que nos encontremos frente a uno de los delitos que Roxin ha clasificado como de infracción de deber; pues el autor alemán ha dicho frente a estos dos conceptos que: La distinción aquí adoptada (entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber) ha sido acogida y proseguida en sus aspectos fundamentales – ósea, sin limitarse a la teoría de la autoría – por Jakobs: “como fundamento de la responsabilidad… solo entran en consideración en la sociedad moderna…dos: en primer lugar, los seres humanos configuran el mundo y responden cuando configuran allí en donde otros pueden configurar. Ello conduce a la responsabilidad por arrogación de organizaciones. En segundo lugar, los seres humanos viven en una relación característica con otros, ósea, desempeñan determinados papeles. Frustran o decepcionan cuando se salen del papel; ello conduce a la responsabilidad por vulneración o infracción de una institución”. Indica expresamente que esta “diferenciación coincide con la existente entre delitos de dominio y de infracción de deber”. (Roxin, 1997, pág. 180). Esta categoría de delitos de infracción de deber o delito por competencia en virtud de una institución, establecen un parámetro especial para determinar la autoría, dado que en estos punibles el elemento que determina el reproche penal no está dado por el dominio que el autor haya tenido frente a la conducta que lesione el bien jurídico, sino que se tiene en cuenta al sujeto que haya lesionado un deber meta jurídico-penal, o dicho en otras palabras haya defraudado el rol que cumplía en el marco de una institución. De las características anteriormente develadas se derivan dos consecuencias a saber; por un lado, se puede deducir que solamente el portador del rol es el sujeto que puede ser acreedor del reproche penal a título de autor ósea un intraneus, así como también el que cualquier persona que asista a la comisión de esta conducta sin tener el rol específico sólo podrá ser sancionado a título de interviniente. Como segundo planteamiento y tal vez el de mayor importancia para la problemática de investigación, tendremos que verificar si al no ser el aporte causal o el dominio del hecho lo relevante para la atribución jurídico penal, sino la posición de garante por virtud del rol ostentado; la comisión del injusto se realizar tanto por vía de acción u omisión. A partir de los anteriores planteamientos, especial atención nos merece el rol de administrador societario el cual a nuestro juicio encuentra sus parámetros o expectativas de normal comportamiento en el artículo 23 de la Ley 222 del año 1995, el cual complementó nuestro Código de Comercio y establece: Artículo 23. Deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. Negrilla agregada fuera del texto (Decreto 410 de 1971). Como podemos ver, el legislador asignó una especial responsabilidad en la protección de las sociedades al administrador, exigiéndole una especial diligencia (propia de un hombre de negocios) y una especial vigilancia (en el cumplimiento de la normatividad y los estatutos) en el normal desenvolvimiento societario. Ahora bien, teniendo en cuenta lo hasta acá expuesto, surge la duda frente a la responsabilidad jurídico penal que se podría plantear para el administrador de manera subyacente a la comisión de administración desleal cometido por alguno de los otros sujetos activos que establece el Código Penal, o en otras palabras, esta investigación intentará determinar si en los eventos en que un asesor, un empleado, o un socio cometen el delito de Administración Desleal paralelamente se le puede asignar una responsabilidad jurídico penal al administrador por la posición especial que ostenta. Para este fin, se hará uso de diferentes instituciones de la parte general del derecho penal, en una labor dialéctica con sus componentes. Así por ejemplo, debemos indicar que existen elementos de las tesis del funcionalismo que han hecho carrera en la doctrina y la jurisprudencia nacional, como es el caso del denominado principio de confianza; concepto que para Jakobs “significa que, a pesar de la experiencia de que otras personas cometan errores, se autoriza a confiar- en una medida aún por determinar- en su comportamiento correcto (entendiéndolo no como suceso psíquico, sino como estar permitido confiar)” (Jakobs, 1997, pág. 253). Este denominado principio de confianza, es un elemento fundamental para el continuo funcionamiento de una sociedad o comunidad, pues el mismo evita que al momento de cualquier interacción entre personas, cada una de ellas esté obligada a calcular las miles de formas de comportamiento que pueda asumir la otra en esta interacción, por lo que únicamente podrá esperar aquellas formas de comportamiento que son conformes a derecho y al rol específico de la situación; lo contrario, conduciría a la paralización completa de la sociedad, pues si cada sujeto se encontrara en una situación de inseguridad al no saber que comportamiento esperar del otro, imposible sería interactuar con cualquiera por el miedo a sufrir una lesión en sus bienes jurídicos con el actuar del resto de la sociedad en una interacción. Este principio de confianza, que simplemente se trae acá como ejemplo, viene siendo trabajado dentro del esquema de la teoría de la imputación objetiva (especialmente en la fórmula de Jakobs) como uno de sus elementos, con lo anterior queremos significar que una adecuada investigación exige someter nuestro tipo penal a un estudio a través de los diferentes institutos de la teoría del delito, para así poder conocer su posible alcance practico. Con todos los elementos que acá preliminarmente se han esbozado, nos encontramos frente a un dilema para la definición de responsabilidad en el delito de Administración Desleal, pues si bien es claro, que cuando el administrador abusando de sus funciones y en beneficio suyo o de un tercero haciendo una indebida disposición de los bienes de la sociedad o contrayendo obligaciones a cargo de esta, causando un detrimento patrimonial a sus socios, incurre en un injusto, menos diáfano es el escenario cuando otros de los sujetos activos del tipo penal son los que cometen dichas conductas, dado que en este escenario nos debemos preguntar si al existir una falta de diligencia acorde a la de un hombre de negocios o una ausencia de vigilancia en el cumplimiento de los mandatos legales o estatutarios por parte del administrador se podría generar un reproche penal por omisión o si por el contrario, por ejemplo nos encontramos en un escenario en el que los administradores no deben responder por estar cobijados por el principio de confianza en los demás participantes en el instituto de la sociedad comercial.